Die nachfolgende Erwiderung bezieht sich auf eine in der Mailingliste Urheberrecht der Uni Saarbrücken in 12/98 gestellte Frage. Zwischenzeitlich (5/99) hatte ich Gelegenheit, meine Ausführungen in den Fußnoten zu belegen und zu ergänzen. (Die Hervorhebungen und Zwischenüberschriften sind ebenfalls nachträglich aufgenommen worden.) 1/99

Sehr geehrter Dr. Graf,

Sie verweisen in Ihrer Frage zum rechtlichen Schutz von fotografischen Reproduktionen auf umfangreiche Ausführungen im Netz, die sich hauptsächlich mit der Frage der zulässigen Entgelthöhe für Reproduktionen, die von Museen vertrieben werden, befassen. Ich möchte gerne auf beides kurz, d.h. ohne wissenschaftliche Vertiefung und Zitate, eingehen:

1.)    Fotografische Reproduktionen

Ohne mich vertieft mit den jur. Argumenten in den von Ihnen zitierten Quellen auseinander gesetzt zu haben (ist mir leider momentan zeitlich nicht möglich) habe ich folgende Überlegungen angestellt:

Im Gegensatz zu Lichtbildwerken, die eine persönliche geistige Schöpfung erfordern, bedarf es für den Lichtbildschutz keiner Schöpfung. Erfroderlich ist aber eine persönliche menschliche Leistung. Die Anforderungen hieran sind jedoch nicht sehr hoch. So werden auch Automatenfotos (Paßbild), Luftbildaufnahmen und Satellitenfotos durch § 72 UrhG geschützt. Insbesondere auch durch die Schutzdauerrichtlinie sind die Schutzvoraussetzungen für den urheberrechtlichen Schutz zudem gesunken.[1]


a.) zweidimensionale Vorlagen

An diesen Vorgaben sind nun Reprofotos zu messen. Um gute Reprofotos zu machen [1b], muß der Fotograf (die Fotografin) in Know-how und Ausrüstung investieren. Neben den technischen Dingen (Beleuchtung, Farbtemperatur, Lichtqualität, Objektiv und Blende für beste Abbildungsqualität, Wahl des Filmmaterials, Parallelität der Ebenen, Planlage des Aufnahmeobjektes, refelxionsfreie Vorlage etc.) muß der Fotograf auch gestalterische Dinge beachten, z.B. ggf. Aufnahme mit Untergrund, Wahl des Untergrundes, Ausschnitt, mit oder ohne Bilderrahmen etc. und insb. bei Gemälden die Frage, ob die Struktur der Oberflächenbeschaffenheit wie Pinselstriche erkennbar sein soll. All diese Dinge sowie etwaige konservatorische Gesichtspunkte [1a] hat der Fotograf zu beachten und zu entscheiden.Somit hat er einen, zugegebenermaßen geringen, aber dennoch einen Gestaltungsspielraum und erbringt auf jeden Fall eine persönliche menschliche Leistung, die höher wiegt, als die bei den zweifellos leistungsschutzrechtlichen geschützten Automaten- und Satellitenfotos.[2]

Diese fotografische Leistung, die üblicherweise im Rahmen der beruflichen Tätigkeit eines Fotografen erbracht wird, muß zur Sicherung seines Lebensunterhaltes auch rechtlich geschützt sein. Dazu dient gerade das Leistungsschutzrecht. Jeder Schnappschutz noch so geringer Qualität genießt Leistungsschutzrecht. Warum das für Reprofotos, deren Anfertigung Können und persönliche Leistung eines Fotografen erfordert, nicht gelten soll, ist mir nicht nachvollziehbar.[2a] Möglicherweise haben die Kollegen, die zu einem solchen Ergebnis kommen, sich noch nicht genügend mit den Schwierigkeiten dieser Art der Fotografie befaßt oder es gar selbst versucht.


b.) "Repro"-Fotos von räumlichen Objekten

Fotografien von räumlichen Objekten, wie etwa Plastiken, geniesen erst Recht zumindest Leistungsschutzrecht nach § 72 UrhG. Hier sind die Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich des Blickwinkels, der Beleuchtung und der Hintergrundwahl sehr groß.[3] Dies gilt selbstverständlich auch für Fotografien von gemeinfreien Plastiken, Skulpturen etc.  Der Ablauf der Schutzfristen des Aufnahmeobjektes berührt die selbständigen Schutzfristen der Fotografien nicht, da es sich um selbständige Leistungen oder gar Schöpfungen der Fotografen handelt.


c.) "Klau" von Fotos im Internet

Daraus folgt für den "Klau" von Reprofotos im www folgendens:
Abgesehen von der Frage, für welche Art der Verwendung die derzeit über das www verfügbare Fotoqualität genügt, gelten die üblichen gesetzlichen Schranken. Danach sind Vervielfältigungen, z.B. zum eigenen Gebrauch, zu wissenschaftlichen und zu Unterrichtszwecken erlaubt, stellen also keinen "Klau" dar. Bei anderen Verwendungen der Fotos, etwa der Abdruck in einem Buch (wenn dazu die Auflösung überhaupt ausreicht) oder die Übernahme in eine Homepage,  liegt wahrscheinlich eine zustimmungsbedürftige Nutzung vor, was genauer untersucht werden müßte. Dabei ist auch zu prüfen, ob und in welche Nutzungen der Ersteller der Fotos evtl. konkludent eingewilligt hat, wenn er die Fotos ins Netz gestellt oder darin eingewilligt hat, daß sie im Internet veröffentlicht werden. Regelmäßg wird er lediglich in das Betrachten am Bildschirm mit den dabei erfolgenden Zwischenspeicherungen im Arbeitsspeicher und im Plattencache eingewilligt haben.


2.)     Reprofotos von Museumsgegenständen, die keinem urheberrechtlichen Schutz (mehr) unterliegen

Sie kritisieren, daß Museen für Reprofotos Lizenzgebühren verlangen, die über den wie auch immer zu berechnenden Selbstkosten liegen, wobei Sie sich auch an dem Wort "Gebühr "stoßen. Es liegen regelmäßig wohl keine Gebühren im ö-r- Sinne vor, jedoch wird der Ausdruck üblicherweise auch im Zivilrecht für Lizenzentgelte, etwa im Urheberrecht oder im Patentrecht gebraucht. Er ist ein terminus technicus.

Zunächst vermisse ich in Ihren Ausführungen eine Differenzierung nach privaten und öffentlichen Museen. Höchsten für letztere können Ihre letztlich auf das GG bezogenen Argumente Gültigkeit haben. Zudem ist m.E. danach zu unterscheiden, ob die fraglichen Gegenstände im Eigentum des Museums oder eines Leihgebers stehen. Bei Leihgaben bestehen wohl regelmäßig vertragliche Beschränkungen hinsichtlich der Verfügungsmöglichkeiten des Museums.

Für den Fall, daß Schutzfristen abgelaufen sind (sog. gemeinfreie Werke) und die Gegenstände im Eigentum des Museums stehen, gilt zivilrechtlich wohl folgendes:

Der Eigentümer kann prinzipiell nach Belieben mit seinem Eigentum verfahren, also auch andere von dessen Nutzung ausschließen oder diese ihnen teilweise gestatten.[4] Dies kann auch in Form der vorliegenden Lizenzverträge geschehen, § 305 BGB. Die in einem derartigen Vertrag vorgesehenen Beschränkungen gelten nur relativ im Verhältnis zwischen den Vertragspartnern und sind demnach nicht wie die sondergesetzlichen Schutzrechte absolute Rechte.[5] Darin liegt ein entscheidender qualitativer Unterschied. Im Rahmen dieser Verträge kann auch eine in den üblichen Grenzen (Sittenwidrigkeit) liegende Vergütung vereinbart werden. Das gesetzliche Leitbild, an dem man derartige Verträge bei einer AGB-rechtlichen Prüfung messen könnte, sehe ich nicht.

Bei den öffentlich-rechtlichen Museen mag man nun aus allgemeinen und verfassungsrechtlichen Grundsätzen herleiten können, daß es einen Zugangsanspruch gibt.[8] Dieser wird sich aber wohl im Rahmen der üblichen Leistungen eines Museums halten, also Zugang zu Ausstellungen (gegen Eintrittsgeld) und, soweit angeboten, auch Zugang zum Archiv oder zur Ausleihe. Jedermann zu Selbstkosten Reprofotos zur Verfügung zu stellen, gehört wohl nicht zu den üblichen Aufgaben eines Museums. Daß nicht jederman selbst Reprofotos anfertigen kann, versteht sich schon aus konservatorischen Gründen.[9]

(Ob im Ankauf oder der Schenkung eine ö-r- Widmung zu sehen ist, die Ihr Ergebnis stützt, sollen Ö-Rechtler beurteilen.)

Wenn nun Museen Reprofotos verkaufen, räumen Sie in Ihrer Erwiderung - nachdem Sie diesen Punkt offen gelassen hatten - ein, daß dies nicht gratis erfolgen müsse. Es dürfe jedoch kein Gewinn erzielt werden. Letzteres leuchtet mir nicht ein.

Zunächst entstehen den Museen und damit den Steuerzahlern für die Anschaffung, die Lagerung und Unterhaltung Kosten (Gebäude, Betriebskosten, Personal). Hinzu kommen Kosten für die Bearbeitung der Anfragen nach Reprofotos. Es ist m.E. legitim, diese Kosten auf die Reprofotos umzulegen und einen Gewinnaufschlag zu machen, der der Museumsarbeit etwa für Neuanschaffungen, die ja im Allgemeininteresse liegen, vorzunehmen. Es bedarf dazu keiner gesetzlichen Grundlage, da das Museum nicht ö-r- sondern privatrechtlich tätig wird und der Grundsatz der Vertragsfreiheit gilt. Wenn das Museum unterschiedliche Preise für z.B. wissenschaftliche Nutzungen oder kommerzielle Verwertungen vorsieht, entspricht dies sowohl marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten als auch dem Sozialstaatsprinzip. Würden die Bilder zu Selbstkosten etwa für eine kommerzielle Verwertung freigegeben, läge darin eine versteckte Subventionierung. Warum sollen private Verlage mit kostengünstigen, von Steuergeldern angeschafften und unterhaltenen Bildbeständen Profite machen können. Einen Rechtsanspruch darauf kann ich nicht erkennen.

Als Bildanbieter stehen die Museen auch in Konkurrenz zu privaten Bildanbietern, etwa Bildarchiven oder Bildagenturen. Wenn nun Museen ihr Bildmaterial zu Selbstkosten (wie sollen diesese berechnet werden?: Kosten für den Abzug, Verpackung und Porto, zzgl. Verwaltungsaufschlag für Bearbeitung?, zzgl. Umlage der Allgemeinkosten?) abgeben würden, läge eine Wettbewerbsverzerrung vor, gegen die sich dann die privaten Bildanbieter wehren würden. Auch daher sind die Mueseen gehalten, marktübliche Preise zu verlangen.

M.E. läßt sich aus ö-r- Gesichtspunkten herleiten, daß Museen, wenn sie denn Reprofotos herausgeben, dies für alle Nachfrager (aus der gleichen Nachfragergruppe -> sachlicher Differenzierungsgrund) zu gleichen Bedingungen anbieten müssen. Darauf könnte man folgern, daß Museen keine Exklusivrechte vertraglich zusichern können, sondern nur einfache Nutzungsrechte nach § 305 BGB (nicht nach UrhG bei abgelaufenen Schutzfristen) einräumen können. Dadurch sind die Preise zwangsläufig niedrig.

Die Entscheidungen Friesenhaus [6] und Schloß Tegel [7] passen m.E. nicht im vorliegenden Zusammenhang, da die Reprofotos nicht etwa von der Straße aus durchs Fenster ohne weiteren Kontakt der Parteien gemacht werden, sondern vertragliche Beziehungen zwischen dem Museum und dem Verwender bestehen. Anspruchsgrundlage für die Vergütung ist also nicht das Eigentumsrecht i.V.m §§ 812 od. 823 BGB, sondern eben der Vertrag, für den in den üblichen Grenzen Vertragsfreiheit besteht. In derartigen Verträgen kann neben einer Vergütung eine Verfügungsbeschränkung /Weitergabeverbot vereinbart werden, welches vertragsstrafebewehrt ist. Auch sondergesetzlich nicht geschütztes Know-How oder Ideen werden vertraglich geschützt.


Im Zusammenhang mit Fragen zum Fotorecht und Museen darf ich noch auf das kürzlich erschienene Buch von G. Pfennig (Gf. der VG Bild-Kunst), Digitale Bildverarbeitung und Urheberrecht, eine Einführung für die Museumspraxis, verweisen.

mfg

Fotodesigner und Rechtsanwalt
David Seiler, Mainz 1/99

Ergänzung und Anmerkung (5/99)
[1] Schricker, Abschied von der Gestaltungshöhe im Urheberrecht, FS Kreile, S. 715, 718. Nach Art. 6 der Rl. werden Fotografien als Werke urheberrechtlich geschützt, "wenn sie individuelle Werke in dem Sinne darstellen, daß sie das Ergebnis der eigenen geistigen Schöpfung ihres Urhebers sind. Zur Bestimmung ihrer Schutzfähigkeit sind keine anderen Kriterien anzuwenden. Die Mitgliedsstaaten können den Schutz anderer Fotografien vorsehen." ; Loewenheim, Schricker, 2. Auflg., 1999, § 2 Rn 179. [zurück]

[1a] Zur Beeinträchtigung durch Blitzlichtaufnahmen siehe Schlingloff, Fotografieren verboten, AfP 92, 112, 113. [zurück]

[1b] "Gute Lichtbilder von Gemälden und Plastiken herzustellen, ist auch für Profis keine ganz leichte Aufgabe. Das Leistungsschutzrecht an solchen Lichtbildern steht außer Frage." so Gerstenberg, Fototechnik und Urheberrecht, FS Klaka (SGRUM Bd. 16), S. 120, 126. [zurück]

[2] Nach Nordemann/Vink (Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Auflg., § 2, Rn 74) bleiben für den einfachen Lichtbildschutz nach § 72 UrhG "nur technische Fotos, bei denen jeder Fotograf mit denselben Fähigkeiten und Kenntnissen dasselbe Ergebnis, nämlich eine technisch einwandfreie Wiedergabe, erzielen muß, also etwa Reproduktionen der Bestände von Gemäldegalerien ...". Die Reproduktion von Zeichnungen von Beuys wurde als Lichtbilder gem. § 72 UrhG angesehen, während Fotografien von räumlichen Kunstobjekten als Lichtbildwerke eingestuft wurden (OLG Düsseldorf, GRUR 1997, 49, 50f). A.A.: Hertin, (Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Auflg., § 72, Rn 3). Nach Vogel (Schricker, 2. Auflg., 1999, § 22 Rn 22 m.w.N..) "bildet die nicht mehr schutzfähige Reproduktionsfotografie" die Untergrenze des Lichtbildschutzes. Auch Schlingloff geht mindestens von einem Leistungsschutzrecht für Reprofotos aus (Schlingloff, Fotografieren verboten, AfP 92, 112, 114).

Lediglich Kopien, die mittels spezieller Vervielfältigungsapparaturen hergestellt wurden, die im Vergleich zu einer Fotokamera keine individuellen Einflußmöglichkeiten zulassen, stellen m.E. keine Lichtbilder, sondern nur Vervielfältigungen i.S.d. § 16 UrhG dar, die der Zustimmung des Rechteinhabers des vervielfältigten Stückes bedürfen, sofern diese Stücke (noch) unter urheberrechtlichem Schutz stehen. Unter diese Art von Apparaturen fallen Fotokopiergeräte (Nordemann, Lichtbildschutz für fotografisch hergestellte Vervielfältigungen? GRUR 1987, 15, 17), Diaduplikatoren, Fotovergrößerer zur Herstellung von Abzügen von Negativen oder Dias, (vgl. Riedel, Fotorecht für die Praxis, 4. Auflg. S. 23) Flachbett- und Filmscanner. Über das reine Kopierverfahren gehen nach Ansicht von Riedel Reproduktionen hinaus, sofern die nicht lediglich Kopierverfahren ersetzen (aaO.). Die Originaltreue eines Kopierverfahrens und die für den Lichtbildschutz erforderliche individuelle Gestaltung schließen sich gegenseitig aus (vgl. Nordemann, GRUR 1987, 15, 18). Im Gegensatz zu den genannten Geräten, die über eine vorgegebene Parallellage, ein vorgegebenes Objektiv und eine vorgegebene Beleuchtung verfügen, hat der Fotografen, der eine Reproduktion mit einer Fotokamera erstellt, insbesondere hinsichtlich des Lichts, aber auch bei der Film- und der Objektivwahl größere Spielräume. Er kann z.B. durch seitliche Beleuchtung eines Ölbildes die Pinselführung eines Malers zeigen.

Das gegen den leistungsrechtlichen Schutz derartiger Reproduktionsfotos ins Feld geführte Argument der Verlängerung der Schutzfristen (vgl. Nordemann, GRUR 1987, 15, 18) vermag nicht zu überzeugen, da nur das Reproduktionsfoto seinerseits geschützt ist, nicht aber eine bereits gemeinfreie Vorlage wieder ihrerseits urheberrechtlichen Schutz genießen würde (in diesem Sinne auch Schlingloff, Fotografieren verboten, AfP 92, 112, 114 sowie ausdrücklich Gerstenberg, Fototechnik und Urheberrecht, FS Klaka (SGRUM Bd. 16), S. 120, 126). Sie bleibt gemeinfrei und kann ohne Verletzung des Urheberrechts auch von Dritten beliebig vervielfältigt werden. Voraussetzung ist jedoch zugegebenermaßen der rechtmäßige Zugang zum gemeinfreien Werk. Diesen kann der Eigentümer aufgrund seines Eigentumsrechts verwehren (Schlingloff, Fotografieren verboten, AfP 92, 112, 113). Diese grundgesetzlich geschützte Position des Eigentümers darf aber nicht zu der Verweigerung der ebenfalls durch Art. 14 GG geschützten Position des Lichtbildners an den von ihm hergestellten Reprofotos führen (vgl. Beater, Der Schutz von Eigentum und Gewerbebetrieb vor Fotografien, JZ 1998, 1101, 1106). Der Sozialbindung des Eigentums bei kulturgeschichtlich bedeutenden Werken wird durch die Veröffentlichung der Werke etwa auf Postkarten, in Büchern oder in Ausstellungskatalogen genüge getan, so daß dann kein weitergehendes Zugangsrecht besteht (vgl. Schlingloff, Fotografieren verboten, AfP 92, 112, 114; BGH, Schloß Tegel, NJW 1975, 778). Gerstenberg führt außer dem Eigentumsrecht noch das Hausrecht zur Verhinderung des Fotografierens von Exponaten an (Gerstenberg, Fototechnik und Urheberrecht, FS Klaka (SGRUM Bd. 16), S. 120, 126).

Druckfilme genießen, auch wenn sie auf fotografische Weise hergestellt werden, keinen Lichtbildschutz (vgl. OLG Köln, GRUR 1987, 42). [zurück]

[2a] Auch der Gesetzgeber geht in § 60 UrhG davon aus, daß Reprofotos Lichtbilder sind, wenn er davon spricht, daß die Vervielfältigung eines Bildnisses durch Lichtbilder zulässig ist. Der Vorläufer des  Urheberrechtsgesetzes von 1965 war das Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie vom 9.1.1907. In diesem Gesetz war in § 3 von Werken der Photographie die Rede. Wenn der Gesetzgeber in § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG von Lichtbildwerken und in § 72 UrhG von Lichtbildern spricht und nicht mehr von Photographien, so wird deutlich, daß es sich bei den Ausdrücken Lichtbilder und Lichtbildwerke um rechtstechnische Begriffe handelt, die einen unterschiedlichen rechtlichen Schutz der Fotografien beinhalten. Mit dem Ausdruck Fotografie bezeichnet man also das technische Verfahren, mit dem Ausdruck Lichtbildwerk eine urheberrechtlich geschützte Fotografie und mit dem Ausdruck Lichtbild eine leistungsschutzrechtlich geschützte Fotografie. Der Gesetzgeber unterscheidet auch in § 60 UrhG zwischen den Begriffen Lichtbild und Lichtbildwerk. Wenn er bei der Vervielfältigung eines Bildnisses durch Lichtbild und nicht durch Fotografie spricht, geht er offensichtlich von einer leistungsschutzrechtlich geschützten Fotografie aus. [zurück]

[3] OLG Düsseldorf, GRUR 1997, 49, 51. [zurück]

[4] Lediglich das Geistesgut wird gemeinfrei, nicht jedoch die materielle Verkörperung, die privatem Eigentum zugänglich ist (Nordemann, Urheberrecht, 9. Auflg., § 64, Rn 4; vgl. auch Beater, Der Schutz von Eigentum und Gewerbebetrieb vor Fotografien, JZ 1998, 1101, 1106). [zurück]

[5] Hertin geht ebenfalls von vertraglichen Ansprüchen aus, auch wenn die Rechtsprechung die Ansprüche des Eigentümers auf §§ 903, 1004 BGB stützt (Hertin, Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Auflg., § 44, Rn 6). Vgl. KG Schulze KGZ 52, 7, 9 Photografier-Erlaubnis für Pressephotographen im Zoo. Auch Schack sieht die Lösung im Vertragsrecht. So könnte bei Verletzung des Fotografierverbotes des Besichtigungsvertrages Ansprüche aus pFV geltend gemacht werden (Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 1997, S. 18). Derjenige, der Reproduktionsrechte von gemeinfreien Werken erwirbt, erhält dadurch keine absolute, auch Dritten gegenüber wirkende Rechtsposition. Vervielfältigungen dieser Werke durch Dritte steht das Urheberrecht nicht entgegen (Vgl. Schack, aaO., S. 17 sowie Apfel-Madonna, BGHZ 44, 288 = GRUR 66, 503). Schlingloff weist darauf hin, dass die Ausgestaltung der schuldrechtlichen Vereinbarung hinsichtlich des Fotografierens mittels im Eingangsbereich oder an der Kasse ausgehängter AGBs erfolgen kann (Schlingloff, Fotografieren verboten, AfP 92, 112, 114). [zurück]

[6] Friesenhaus BGH GRUR 1990. 390. [zurück]

[7] Schloß Tegel BGH GRUR 1975, 500 = NJW 1975, 778, wobei hier der Fotograf eine Eintrittskarte gelöst hatte, das Fotografieren aber nicht verboten war. [zurück]

[8] Zu denken wäre auch an das Kartellrecht. Nach der Magill-Entscheidung des EuGH muß ein marktbeherrschendes Unternehmen i.S.d. Art. 86 EGV den Wettbewerbern Zugang zu wesentlichen Einrichtungen einräumen; EuZW 1995, 339. Ob diese Voraussetzungen bei Museumsexponaten vorliegen, wäre zu prüfen. Zu Einzelheiten siehe auch Kirsten in Hoeren/Sieber, Handbuch Multimedia-Recht, 10,45. Gerstenberg spricht aufgrund des Eigentums- wie des Hausrechtes von Museen von einem praktischen Monopol an Abbildungen ihrer Exponate (Gerstenberg, Fototechnik und Urheberrecht, FS Klaka (SGRUM Bd. 16), S. 120, 126). [zurück]

[9] Der BGH lehnt ein Zugangsrecht unter dem Gesichtspunkt der Sozialbindung des Eigentums, welches ohnehin allenfalls bei bedeutenden Kunstwerken besteht, ab, wenn dem Interesse der Allgemeinheit an der Kenntnis des Werkes dadurch Rechnung getragen wird, wenn es durch Postkarten, Kataloge etc. veröffentlicht ist. (vgl. BGH Schloß Tegel, aaO.; Schlinghoff, aaO.)[zurück]

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